Unter Ökonomen besteht weitgehend Einigkeit dahingehend, dass wer einen Markt zu regulieren beabsichtigt, zunächst einmal die Beweislast dafür trägt, dass der Markt Fehlfunktionen in sich trägt. In Bezug auf die Frage, ob der Problemkreis rund um die Vorfälligkeitsentschädigung regulierungsbedürftig ist, ist also zunächst einmal darzulegen, worin ein etwaiges Marktversagen auf dem Markt der grundschuldbesicherten Darlehen mit langfristig festgeschriebenem Zinssatz besteht.

Zurzeit steht die Vorfälligkeitsentschädigung insbesondere deshalb in der Kritik, weil sie häufig eine Höhe erreicht, die von den Kunden nur schwer hingenommen wird. Dass Produkte auf einem Markt teuer zu erwerben sind, ist indes kein ausreichendes Indiz dafür, dass der entsprechende Markt zu regulieren ist. Der hohe Preis selbst stellt kein Marktversagen dar. Entscheidend ist vielmehr die Antwort auf die Frage, ob dieser hohe Preis sich trotz funktionierendem Wettbewerb ergibt oder ob er Ergebnis der Ausübung von Marktmacht ist.

Das bestehende Marktversagen

In Bezug auf die Vorfälligkeitsentschädigung ist die Voraussetzung von Marktmacht gegeben. Das ergibt sich schon aus einer einfachen Überlegung. Verkauft ein Finanzierungskunde seine Immobilie und möchte das begleitende Darlehen vorzeitig zurückgeben oder will er einen bestehenden Kredit aufgrund günstiger Zinsen umschulden, so kann er sich die Zustimmung zur Rückzahlung nur von seinem Darlehensgeber beschaffen. Er sieht sich einer Monopolsituation gegenüber. Der Darlehenskunde kann daher bis zur Höhe seines eigenen Vorteils aus der Umschuldung oder aus dem Immobilienverkauf ausgebeutet werden. Diese Überlegungen gelten, wenn völlige Vertragsautonomie im Hinblick auf den Aufhebungsvertrag für das Darlehen besteht.

Für Ökonomen ist der Wettbewerbsmarkt häufig das ökonomische Referenzmodell. Wir stellen dabei fest: Unter Wettbewerbsbedingungen bestünde das oben beschriebene Marktversagen nicht. Auf einem – hier allerdings nur fingierten – Wettbewerbsmarkt würden die Banken untereinander darum konkurrieren, dem Kunden seinen Wunsch nach Darlehensrückzahlung zu erfüllen. Im Ergebnis würden die Kunden daher den Banken für die vorzeitige Darlehensrückzahlung stets nur den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile zahlen. Verlangt eine Bank eine höhere Vorfälligkeitsentschädigung als es dem Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile entspricht, so möchte sie offensichtlich über ihren eigenen Schaden aus der vorzeitigen Rückzahlung hinaus einen Gewinn erwirtschaften. Daher wird sich der Kunden an die nächste Bank wenden und versuchen, mit dieser eine geringere Vorfälligkeitsentschädigung zu vereinbaren. Solange ein – wenn auch nunmehr geringerer – Gewinn erzielbar bleibt, wird die Konkurrenzbank diesem Wunsch mit einer niedrigeren Vorfälligkeitsentschädigung entsprechen. Der Prozess des gegenseitigen Unterbietens endet allerdings dort, wo die Vorfälligkeitsentschädigung auf das Niveau des wirtschaftlichen Nachteils der Bank gesunken ist, denn dort ist der Gewinn Null. Ergebnis des wettbewerblichen Prozesses wird somit eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe des wirtschaftlichen Nachteils der Darlehensgeberin sein. Damit gilt es, diese Entschädigungssumme für eine vom Kunden durchgeführte vorzeitige Darlehensrückzahlung zu verankern.

Seine Überwindung durch die Rechtsprechung

Diesem Ansatz sind im Grundsatz auch die deutsche Rechtsprechung (BGH, NJW 1997, 2875; BGH, NJW 1997, 2878; BGH WM 2001, 20) und der Gesetzgeber (§ 490 Abs. 2 BGB) gefolgt. Zumindest im Fall des Immobilienverkaufs als anerkanntem berechtigtem Interesse zur vorzeitigen Darlehensablösung beschränkt sich die Vorfälligkeitsentschädigung auf den Ausgleich des eingetretenen Schadens bei der Darlehensgeberin. Damit wird ein Ergebnis erzielt, wie es sich unter Wettbewerbsbedingungen einstellen würde. Zwar wird aus ökonomischer Perspektive bemängelt, dass der BGH den Vorfälligkeitsschaden zu großzügig bemisst (vgl. dazu: Wehrt, K.; „Preis oder Ersatz des Erfüllungsinteresses – eine rechtsökonomische Analyse vorzeitiger Darlehensablösungen“, in: Schäfer, H.-B./Ott, C,; Effiziente Verhaltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht, 1997, S. 108 sowie Wehrt, K.: „Zweifelsfragen der Vorfälligkeitsentschädigungsberechnung“, in: WM 2004, S. 401) und somit letztlich doch nicht die Bedingungen schafft, die sich unter funktionierendem Wettbewerb einstellen würden, doch immerhin wurde das Problem der Vorfälligkeitsentschädigung methodisch sauber gelöst, indem sich Rechtsprechung und Gesetzgebung am eingetretenen Schaden orientieren.

Aus ökonomischer Sicht nicht befriedigend ist das Ergebnis allerdings im Bereich der zinsmotivierten vorzeitigen Umschuldung eines Darlehens, denn in diesem Fall gibt es wegen des Fehlens eines berechtigten Interesses (so jedenfalls die herrschende Meinung) außer der Sittenwidrigkeitsschranke, die eine mindestens 100%-ige Überschreitung des eingetretenen Schadens voraussetzt, keine weitere Begrenzung der Höhe der Vorfälligkeitsentschädigung. Der Darlehensnehmer bleibt also bis zur Höhe einer doppelten Vorfälligkeitsentschädigung ausbeutbar. Wettbewerbliche Verhältnisse wurden für diese Fallgruppe somit nicht eingezogen. Das wäre allerdings wünschenswert, um das Marktversagen in dieser Fallgruppe zu beheben.

Das Erfordernis weiterer Regulierungen

Vielfach wird vom Gesetzgeber verlangt, auch beim grundpfandrechtlich besicherten Darlehen Obergrenzen für die Höhe einer Vorfälligkeitsentschädigung einzuziehen oder sie sogar ganz abzuschaffen. Zunächst stellt sich wieder die Frage nach einem zu behebenden Marktversagen. Soweit Vorfälligkeitsentschädigungen tatsächlich genau den wirtschaftlichen Nachteil einer Bank ausgleichen und in allen Fällen der vorzeitigen Darlehensablösung – auch der einfachen Umschuldung – überprüfbar bleiben, gibt es kein weiteres Marktversagen, das zu regulieren, der Gesetzgeber aufgerufen ist. Mithin reicht eine Regulierung dahingehend, die Vorfälligkeitsentschädigung auf den Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile zu beschränken, vollständig aus.

Im Gegenteil – es droht die Gefahr der Überregulierung mit denselben Gefahren der Ineffizienz wie sie bei einem Marktversagen aufgrund fehlender Regulierung gegeben sind. Stellen wir uns vor, eine EU-Norm würde dergestalt zur Anwendung gelangen, dass es den Finanzierungsinstituten künftig verboten ist, im Fall der vorzeitigen Rückzahlung eines grundpfandrechtlich besicherten Darlehens eine Zinsentschädigung als Ausgleich für den wirtschaftlichen Nachteil, der sich aus dem Verlust eines hochverzinslichen Darlehens ergibt, einzufordern. Wie würden die Marktteilnehmer darauf reagieren?

Für die Darlehensgeber ergäbe sich ein weiteres Risiko der Darlehenskalkulation, nämlich die Unsicherheit darüber, ob die vertraglich vereinbarten Darlehen auch bis zum Ende ihrer Zinsbindungsfrist aufrechterhalten werden. Soweit jedes Motiv – auch die zinsinduzierte Umschuldung – eine entschädigungsfreie vorzeitige Rückzahlung erlaubte, müssten sich die Banken gegen das Auftreten eines Klumpenrisikos absichern. Darlehen würden immer dann im großen Umfang zurückgeführt, wenn das Zinsniveau nach unten ginge. Dieses Risiko ließe sich nur schwer – eben weil es ein Klumpenrisiko darstellt – unter Deckung bringen. Zinsaufschläge auf die Langfristkonditionen würden die Folge sein. Diese brächten den Banken hohe Erträge, solange das Zinsniveau hoch bliebe, weil die insoweit geschaffenen Rücklagen nicht angegriffen werden müssten. Sänke jedoch das Zinsniveau könnte es die Banken an den Rand einer Existenzkrise führen.

Möglicherweise würden die Zinsaufschläge für die Gewährung von Langfristkrediten so hoch sein, dass sich die Darlehenskunden nur noch für kurzlaufende Darlehen interessierten, denn diese könnten die Darlehensgeber weiterhin ohne hohe Zinsaufschläge kalkulieren. Bei kurzen Laufzeiten fiele das Problem des Wegfalls einer höheren Verzinsung aufgrund vorzeitiger Rückzahlung nur wenig ins Gewicht. Es wäre somit zu erwarten, dass Finanzierungen mit langfristig sicherem Zinssatz ihre Bedeutung verlören. Sie würden entweder zu teuer oder würden gar überhaupt nicht mehr angeboten werden.

Soweit die entsprechende Gesetzesnorm eine zinsentschädigungsfreie vorzeitige Rückzahlung nur für den Fall vorsähe, dass die Immobilie veräußert wird oder ein höherer Kreditbedarf benötigt wird, den der bisherige Kreditgeber nicht bereitstellen möchte, in allen übrigen Fällen dagegen die Vorfälligkeitsentschädigung zum Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile erlaubt bliebe, relativiert sich das oben genannte Problem. In der Darlehensnehmerschaft würde es aber gleichwohl unterschiedliche Personenkreise geben: solche, die von der vorzeitigen Rückzahlungsmöglichkeit nur selten Gebrauch machten, weil ihre persönliche Situation eine vorzeitige Ablösung nur mit geringer Wahrscheinlichkeit bedingte; sowie andere, die dagegen relativ häufig vor der Notwendigkeit stünden, die finanzierte Immobilie zu veräußern oder ein Nachschlag bei der Finanzierung zu beantragen.

Refinanzierten sich beide Personengruppen auf dem Markt langfristiger Darlehen, so würden sie – soweit die Darlehensgeber die individuelle Gefahr einer vorzeitigen Ablösung nicht schon vor Vertragsschluss erkennen könnten – im Durchschnitt den gleichen Darlehenszinssatz zahlen. Damit aber subventionierte die Gruppe der vertragstreuen Kunden die Gruppe der ablösungsgefährdeten Kunden. Diese Quersubvention zwischen den beiden Personengruppen ist ineffizient, denn die Kosten, welche die ablösungsgefährdete Kundengruppe der gesamten Darlehensnehmerschaft überbürdete, würden nicht komplett dieser Gruppe zugerechnet. Die im Prinzip vertragstreue Kundengruppe zahlte einen zu hohen Darlehenszinssatz, die ablösungsgefährdete Gruppe entsprechend ihrem höheren Ablösungsrisiko dagegen einen zu niedrigen Zinssatz.

Zu dieser Quersubentionierung gesellt sich noch ein Problem des moralischen Risikos (moral hazard) hinzu. Bietet schon der Objektverkauf oder das abgelehnte Kreditvolumen die einmalige Möglichkeit, ein Darlehen entschädigungsfrei zurückzugeben, werden möglicherweise Kreditablehnungen mutwilllig herbeigeführt oder Immobilienverkäufe unter nahen Verwandten angebahnt, um in den Genuss der vorzeitigen entschädigungsfreien Ablösung zu gelangen. Möglicherweise werden auch Immobilien verkauft, deren Verkauf sich nur deshalb rechnet, weil die Bank keinen Anspruch auf den Ausgleich ihrer wirtschaftlichen Nachteile durch den Verkauf hat. Auch hier werden Kosten externalisiert.

Ähnliche Aussagen gelten für vom wirtschaftlichen Nachteil der Bank abgekoppelte pauschale Vorfälligkeitsentschädigungen von bspw. 1% des Darlehenskapitals oder jährlich 1%. Beträgt der wirtschaftliche Schaden der Bank bei einem noch genau ein Jahr laufenden Darlehen über 200.000 EUR drei Prozent des Darlehenskapitals und erzielt der Kunde mit der vorzeitigen Rückzahlung – sei es durch Verkauf oder Umfinanzierung – einen Vorteil von 4.000 EUR, so wird er die Zinsentschädigung von 2.000 EUR begleichen. Die Bank macht sodann allerdings einen Verlust von 6.000 EUR, der in Höhe von 2.000 EUR vom Kunden kompensiert wird. Volkswirtschaftlich betrachtet verbleibt unterm Strich ein Verlust von 2.000 EUR (2.000 EUR saldierter Vorteil beim Kunden und 4.000 EUR saldierter Nachteil bei der Bank). Es bestehen somit unter pauschalen Entschädigungsregelungen Anreize, volkswirtschaftlich unsinnige Immobilienverkäufe oder Umfinanzierungen durchzuführen. Nur der Ersatz des vollständigen wirtschaftlichen Nachteils der Bank sichert ab, dass der Darlehensnehmer, der seine Rückzahlungsentscheidung trifft, auch alle dadurch ausgelösten Kosten trägt. Es ist dies eine Grundvoraussetzung effizienten Wirtschaftens, dass die jeweiligen Entscheidungsträger auch sämtliche Kosten und Nutzen ihrer Entscheidung tragen, anderenfalls besteht die Gefahr erheblicher Ineffizienzen.

Ergebnis und Ausblick

Eine volkswirtschaftlich optimale Regulierung des Marktes der Immobiliardarlehen mit langfristig festem Zinssatz beschränkt sich nach dem oben Ausgeführten darauf, den Darlehensgeber in jedem Fall der vorzeitigen Ablösung mit dem Ersatz der wirtschaftlichen Nachteile zu kompensieren, es sei denn, vertraglich wurde eine entschädigungsfreie Rückzahlungsmöglichkeit vereinbart. Für die Zukunft entscheidend ist einerseits, dass die Rechtsprechung nur die korrekt berechneten wirtschaftlichen Nachteile passieren lässt (Aktiv-Aktiv-Vergleich ohne Zinsmarge), andererseits dass der Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile für alle Fallgruppen vorgesehen wird (auch den Fall der vorzeitigen Umschuldung). Weitere Regulierungen sind nicht nur überflüssig, sondern sogar schädlich.

Insoweit stellt es auch keine Diskriminierung solcher ausländischer Anbieter dar, die typischerweise Darlehen mit entschädigungsfreier Rückzahlungsmöglichkeit anbieten. Diese Angebote sind in Deutschland möglich. Immerhin finden sich auf dem deutschen Markt ähnliche Angebote mit entschädigungsfreien Sonderkündigungsrechten oder Sondertilgungsrechten. Allerdings greifen Darlehensnehmer häufig wegen der günstigen Verzinsung eher nach Darlehen mit entschädigungsbewehrter vorzeitiger Rückzahlungsmöglichkeit.

Eine noch marktverträgliche Form der Regulierung könnte allerdings darin bestehen, die Darlehensanbieter darauf zu verpflichten, dem jeweiligen Kunden zwei Angebotsofferten zu unterbreiten: Die erste Offerte würde für eine entschädigungsfreie vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit gelten und trüge einen höheren Zinssatz, die zweite Offerte würde dagegen für eine entschädigungspflichtige vorzeitige Rückzahlungsmöglichkeit gelten und trüge einen entsprechend niedrigeren Zinssatz. Danach wäre es die Angelegenheit des Kunden, sich zwischen den Offerten zu entscheiden. Wahrscheinlich würden sich die meisten Kunden für den niedrigeren Zinssatz und die entschädigungsbewehrte Rückzahlungsmöglichkeit entscheiden.